Jaime de Althaus
Para Lampadia

La fricción con Odebrecht que ha desencadenado una crisis de renuncias gubernamentales, revela que la alta dependencia del gobierno de la narrativa anticorrupción para mantener su popularidad le nubla el entendimiento del problema y le impide desarrollar una estrategia inteligente y proactiva frente a una empresa que ya nos ha ocasionado daños económicos y políticos irreparables. Y que puede seguir haciéndolo.

Juan de la Puente (La Republica, 14/02) ha identificado tres temperamentos en el Ejecutivo en relación al problema suscitado por la demanda de Odebrecht al Estado peruano ante el CIADI:

• Negociemos ahora, por el bien del proyecto y para aumentar la reparación civil (el ex procurador Ramírez y el exministro de Energía y Minas Liu);
• Que negocien otros, pero yo no (la ministra Alva, del MEF);
• No negociamos con corruptos (el premier Zeballos).

Tres posiciones distintas que revelan máximo desconcierto y falta de previsión y estrategia. Lo peor de todo es que ninguna de las tres sería atinada, según vamos a ver.

Para comenzar, sólo la primera es seria. En realidad, el ex Procurador Ramírez es el único que se preocupó por plantear una respuesta a la advertencia de la empresa brasilera de que demandaría al Perú. Lo que Ramírez quería era que Odebrecht tuviera los recursos para pagar la reparación civil. Entonces objetivamente coincidía con el interés de los brasileros de que el Estado peruano licitara la nueva concesión del gasoducto para poder cobrarse el monto invertido en los tubos. De allí que facilitara la reunión con el ex ministro Liu.

Lo que aparentemente Ramírez no consideraba, es la posibilidad legal de que el Perú no estuviera obligado a pagar los tubos a Odebrecht. Por lo visto, nadie en el Estado lo consideraba. Pero esa es la teoría del abogado experto en hidrocarburos Jaime Pinto. Según él, el contrato protege las inversiones hechas por el concesionario luego del “inicio de la operación comercial”, cuando el contrato se interrumpe por causa del Estado, pero no las inversiones hechas antes incluso de la construcción de la obra y cuando el contrato termina por causa objetiva atribuida al concesionario: no haber podido culminar el cierre financiero en la fecha prevista en el contrato, que por lo demás sufrió dos prórrogas.

Si es la empresa la que no pudo cumplir, y no el Estado quien arbitrariamente interrumpió el contrato, no tendría derecho a reclamar resarcimiento de gastos. La abogada Cecilia Blume comparte la misma tesis.

¿Cómo es posible que el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI-MEF) no se haya percatado de esta situación ventajosa para el Perú? Si a dicha argumentación se suma la que se pueda construir acerca del carácter doloso de la manera como Odebrecht ganó la concesión, activando de alguna manera la cláusula de corrupción, entonces lo lógico sería precisamente ir al CIADI en lugar de haber tratado de evitar la demanda –que era la posición de Ramírez- o de buscar que la empresa la retire –que sería la posición de los fiscales. Si bien es cierto que el soborno entre privados no está penalizado en el Perú, sí lo está en otros muchos países, y podría ser considerado como acto de corrupción en el CIADI. Esto si es que no se descubre que uno de los tres codinomes todavía no develados corresponde a algún funcionario público, algún miembro del comité de Proinversión que adjudicó la concesión, por ejemplo. Quizá no sea causalidad que –según el portal Convoca-, Odebrecht haya estado obstruyendo en Suiza el envío de la información de los servidores de la caja 2.

En otras palabras, carece de sentido la idea de licitar nuevamente el gasoducto para pagarle a Odebrecht. Debería ser el CIADI quien decida si debe pagársele o no y cuánto si es que hay que hacerlo, o si más bien Odebrecht debería pagar los 50 millones de dólares anuales que el Estado peruano está gastando para que los tubos no se deterioren.

No debería haber temor de acudir al CIADI. Según Pinto la demanda de Odebrecht es muy débil. Sus argumentos son vagos y pobres. Las posibilidades de que el Estado peruano gane el litigio serían muy altas. Es lo que piensan otros especialistas.

Pero algo que prueba la falta de estrategia del Estado peruano frente a esta empresa, es que lo que ella pedía en realidad era prorrogar 6 meses el plazo para poder presentar una demanda ante el CIADI, ante la expectativa de que antes de ese plazo se pudiera licitar el gasoducto. Una alternativa natural hubiese sido extender dicho plazo y adoptar la decisión respecto de la licitación de manera completamente independiente, en consideración a su viabilidad económica, no a la necesidad de pagarle a Odebrecht por los tubos, pago al que el Estado peruano no estaría obligado. Según artículo publicado por el propio Pinto en El Comercio (13/02/20), el proyecto del gasoducto, tal como estaba concebido, no es rentable ni viable. Tendría que sufrir un redimensionamiento muy importante para que lo sea. Es una decisión que debe tomar pronto el gobierno, y el criterio debería ser estrictamente técnico. No nos vayamos a cargar con otro elefante blanco, obligándonos a los peruanos a pagar nuevamente por el gasoducto, tal como estaba contemplado en el diseño original del gasoducto licitado para Odebrecht en el 2014. Lampadia

Como parte de nuestro repositorio sobre ‘El Estado del Siglo XXI’, publicamos el siguiente artículo el Juez Superior Titular Bonifacio Meneses, coordinador por el Poder Judicial de la implementación de los juzgados de flagrancia recientemente establecidos, que han permitido sentenciar en menos de 72 horas los casos de flagrancia y otros como los de familia, dando un paso gigante en la reducción de la impunidad en nuestra sociedad, evalúa los avances, críticas, peligros y déficits de estos procesos tal como están funcionando a un mes de ser implantados, y formula recomendaciones. Ver el Estado del Siglo XXI.

El proceso inmediato como respuesta a la inseguridad ciudadana

RATIO LEGIS DEL Decreto Legislativo 1194

Bonifacio Meneses Gonzales

Juez Superior Titular del Sub Sistema Anticorrupción

Coordinador Nacional para la implementación del D. Leg. 1194

 

El Código Procesal Penal del 2004 establece, para los efectos de juzgamiento, por un lado, un proceso ordinario o común (Libro III), y por otro, los procesos especiales de simplificación procesal (Libro IV), dónde se advierte la acusación directa, la terminación anticipada y el proceso inmediato. 

El decreto legislativo Nº 1194, que entró en vigencia el 29 de noviembre del 2015, modifica los artículos 446, 447 y 448 del Nuevo Código Procesal Penal antes referido, principalmente en cuanto al proceso inmediato.

Este es un proceso especial que se aplica en cinco supuestos: i) delincuencias acaecidas en flagrancia, ii) confesión sincera, iii) convicción evidente iv) conducción en ebriedad o drogadicción; y v) omisión a la asistencia familiar. Este procedimiento ha potenciado la eficiencia y eficacia del sistema.

A un mes de funcionamiento los “juzgados de flagrancia” han  resuelto de manera definitiva más de dos mil causas. Los beneficios han sido altos: han disminuido los presos sin condena; ha permitido la resolución del conflicto de manera muy cercana al evento, potenciando la aplicación de salidas alternas del conflicto; se ha logrado responsabilizar a los autores de hechos delictivos y e imponer la reparación civil por el hecho dañoso.

Al mismo tiempo se ha potenciado los principios acusatorios (oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, igualdad de armas, entre otros), han disminuido los costes de la justicia al suprimir los tiempos de espera y retardo judicial injustificado, y el Poder Judicial tiende a lograr mayor legitimidad institucional. 

Decisiones que deben tomarse para el mejor desarrollo del proceso inmediato

• Ponderar estadísticamente la carga procesal que tendrán los despachos. 
• Determinar si se cuenta con los recursos humanos y materiales necesarios para hacer frente a la reforma legal.
• Valorar la experiencia del plan piloto de Tumbes a efecto de no repetir posibles errores o deficientes estructurales y de personal.
• Potenciar la utilización de la tecnología como instrumento dentro de la justicia.
• Estandarizar la gestión de procesos mediante la utilización de ingenieros industriales siguiendo la experiencia chilena en el tema.
• Establecimiento de una comisión multipartita para las decisiones administrativas de funcionamiento donde participen representantes de la defensa pública, abogados, Justicia, Jueces, administrador del Poder Judicial, policía administrativa y traslado de detenidos.
• Creación de una oficina de justicia restaurativa de modo que se potencie la utilización de salidas alternas al conflicto, pues de lo contrario es probable que conlleve un hacinamiento carcelario importante.
• Capacitación agresiva a operadores del sistema, fiscales y abogados en destreza y litigación oral, y a los jueces en conducción de audiencias. Esto con talleres, seminarios y pasantías.

Problemas por resolver

Si bien los procesos inmediatos reducen los plazos de resolución de dos años a un promedio de tres días (hay casos que se han resuelto en menos de una hora), debe prestarse atención a posibles riesgos:

1. No todo delito en flagrancia es de simple y sencilla resolución. El Ministerio Público debe realizar una proyección objetiva responsable respecto a la causa. Precisamente el artículo 446.2 permite excepcionar la tramitación mediante proceso especial en asuntos que por su complejidad requieran una mayor investigación. Ese mismo control debe ser replicado por defensores y jueces al momento de la audiencia de incoación del proceso (también llamada audiencia de fijación de competencia).
2. Libertad probatoria, cadena de custodia y prueba. Si bien el nuevo sistema acusatorio propugna el principio de libertad probatoria (todo puede ser probado por cualquier medio lícito), esto no debe conllevar una ligereza en cuanto a los datos, medios y órganos de prueba; asegurar la  cadena de custodia y la utilización de prueba científica.
3. Si bien se trata de un proceso que debe desarrollarse en pocos días, esto no conlleva un menosprecio de las garantías judiciales del imputado. De este modo, bajo criterios de pertinencia, utilidad, necesidad y conducencia debe ponderarse la búsqueda de las pruebas que incriminen y que descarten responsabilidad. El proceso inmediato no es un proceso de condenas; es un medio de simplificación procesal, no de supresión de garantías. Debe tenerse claro el principio de inocencia que protege a todos las personas. 
4. Estado de Derecho: los jueces somos depositarios de la ley y la Constitución. Hemos jurado cumplirla. El juez debe actuar de modo transparente, público y bajo control social en la función que cumple. El juez debe autocontenerse; no responde a criterios de populismo punitivo, encarcelamiento desmedido, presiones sociales o mediáticas. En resumen el juez no es un agente de publicidad o mecanismos de promoción personal; los jueces no deben tener la ligereza de ser autoproclamados como «mano de hierro», o que surja alguna una competencia entre jueces por ser «el más rápido», o el que más pena impone. La publicidad es hacia el proceso y la Justicia, no hacia el juez. Resultan inadmisibles «poses» publicitarias de jueces sobre los actos que por ley les corresponde cumplir o que mediante sus sentencias pretendan imponer una determinada moralidad o modelo de comportamiento religioso.
5. Sanción Penal Producto de la complejidad de los casos: es posible que delitos en flagrancia o en los otros supuestos del Art. 446 sean ordinarizados (no tramitados mediante el proceso especial). A nuestro criterio la posible pena a imponer debería ser una alerta importante. Un caso cuya consecuencia sea pena perpetua debería atenderse en un proceso ordinario, con una búsqueda amplia de prueba y un análisis dogmático serio desde la teoría del delito acreditando la acción penalmente relevante, la tipicidad objetiva y subjetiva, la antijuridicidad material y formal y por supuesto la culpabilidad como juicio de reproche,  superando así cualquier tipo de duda sobre la responsabilidad criminal del justiciable.  Debe superarse cualquier tipo de causas de atipicidad, justificación o exculpación. Incluso la existencia de algún error de tipo o prohibición. 

Critica existente al proceso inmediato

El nuevo sistema ha generado algunas críticas tales como:

a) Proceso mediático populista: la existencia del proceso nuevo y expedito ha conllevado un mayor interés público y difusión mediática. La justicia debe ser brindada con transparencia, rendición de cuentas y de frente a la ciudadanía. Por ello la mayor cobertura mediática no resulta ni inoportuna ni mucho menos nefasta, sino correspondiente a los controles sociales propios de la democracia.

b) Inversión del estado de inocencia criminal: la determinación de culpabilidad sólo es alcanzada a través de una sentencia penal firme. Cualquier otra visión resulta contraria a la ley y los Tratados Internacionales. El sometimiento de una persona a un proceso penal (sea por flagrancia o no) conlleva el otorgamiento de todas las garantías judiciales entre ellas la aplicación ineludible del principio de inocencia.

c) Negociación penal como solución al conflicto: la utilización de salidas alternas al conflicto es la forma más resocializante ante el delito. Sobre las negociaciones para evitar el juicio asumiendo la responsabilidad (terminación anticipada) deben ser cumplidas conforme a los extremos de la pena prevista por la ley y en un equilibrio procesal, es decir sin que se convierta en un ejercicio de poder/control; o incluso en medio extorsivo o vindicativo para el sometimiento del justiciable. Incluso la utilización de ese instituto debe ser moderada, por cuanto se convierte en un instrumento de condenados sin juicio.

d) Justicia desigual. El proceso especial no establece juzgamiento diferenciado para personas. Se trata de un proceso simplificación procesal establecido para casos de simple y sencilla resolución que pueda resolverse a pocos días de acaecido el evento; casos distintos deberán ser atendidos mediante el proceso ordinario. Ambos procesos se encuentran contenidos en la ley y deben respetar las garantías judiciales de las personas procesadas.

e) Desproporción de sanciones penales. La fijación de la sanción penal no depende del tipo de proceso (ordinario o especial) sino de los extremos de la pena fijados por el legislador. 

Debe invertirse en nuevos establecimientos de reclusión temporal de las personas detenidas en flagrancia, transporte de detenidos, personal administrativo judicial, salas de audiencias con tecnología moderna (acceso a internet incluso).

También resulta urgente reducir los extremos mínimos de la pena bajo criterios de proporcionalidad y dosimetría penal. Debe existir una reforma integral a las sanciones penales desde el tipo penal. En caso que esto no sea posible, ponderar la posibilidad de establecer nuevos límites para acceder a salidas alternas o la utilización de brazaletes electrónicos como medios de cumplimiento las sanciones penales. Lampadia