Fausto Salinas Lovón
Desde Cusco
Para Lampadia

El destino del dinero que aportamos a los fondos obligatorios para nuestra jubilación debe ser decidido por nosotros mismos. Esto es algo elemental, es el derecho de cada uno a gozar del beneficio de su propio trabajo y esfuerzo. Sin embargo, lo elemental no es común para políticos, periodistas, académicos y algunos empresarios, que siempre encuentran la forma y la justificación para que sean “otros” y no los aportantes quienes decidan qué hacer con ese dinero.

En este afán de que otros decidan sobre lo que es suyo o mío (porque seguramente usted que lee también aporta a la ONP, a una AFP o al Régimen Militar Policial), han aparecido las famosas “comisiones”, normalmente de políticos y académicos para decidir sobre este tema. Otros decidiendo lo que es suyo.

La idea de encargar el destino de las pensiones de jubilación a una “comisión” no es exclusiva del Perú. Chile tuvo en el 2015 a la ecléctica Comisión Bravo. No es nueva (PPK creó la Comisión de Protección Social a inicios de su gobierno), ni es buena (Lampadia: 14.10.2020. Se viene un camello para el manejo de las pensiones). Es una práctica corriente, al punto que ahora, dos comisiones del Congreso se disputan el protagonismo en este tema: La Comisión de Economía que aprobó ayer otro retiro de fondos y la Comisión Especial que preside la congresista Carmen Omonte que plantea quitarnos una parte de nuestros aportes para entregarlos al Estado.

El problema de fondo que hay detrás de todo esto es que las “comisiones” olvidan lo elemental:

• El derecho inalienable de toda persona a gozar del beneficio de su propio trabajo y esfuerzo.
• “Nadie gasta mejor el dinero que uno mismo”. (Milton Friedman. Premio Nobel de Economía 1976).

En la Matriz del Gasto del pensamiento de Friedman hay cuatro modos de disponer el dinero. El más eficiente (I) es el que gasta su propio dinero en beneficio propio. El menos eficiente (IV) es el que gasta el dinero de otros, en beneficio de otros.

El destino de las pensiones debiera ser definido en el casillero (I) de esta matriz, como definimos el destino de nuestro sueldo después de impuestos, de nuestros ahorros, de nuestra herencia o de nuestro tiempo. A los políticos no les interesa ese cuadrante, allí no hay votos, aplausos, ni prebendas. A los políticos y a las comisiones que ellos conforman, les gusta que todos los recursos estén en el casillero (IV), donde ellos gastan el dinero de otros, en beneficio de otros, con la abierta posibilidad qué entre los otros, estén ellos mismos: los políticos. En el casillero (IV), el más ineficiente, donde no se ahorra en el gasto, ni se maximiza en el beneficio, están los gastos públicos del Estado, la seguridad social estatal y es donde las “comisiones” quieren llevar el destino de sus ahorros para las pensiones. Para lograrlo nos dicen que “ellos lo pueden hacer mejor que nosotros”. Que ellos lo deben hacer por el “bien común”. Que los políticos lo hacen para que seamos “solidarios”.

¡Solidaridad! ¡Cuántos abusos se cometen en tu nombre! Olvidando que la solidaridad es un acto libre que se estimula y alienta y no el pretexto para la confiscación del esfuerzo ajeno.

La Comisión Omonte del Congreso de la República, que deberá presentar su informe a inicios de noviembre ya anunció más de lo mismo:

• La estatización del sistema con el pretexto de un “Sistema Integrado” de tres pilares, en un lenguaje muy influenciado por las ideas de la Comisión Bravo. Estatización en el sentido de que el Estado será el amo, dueño y señor de su dinero, en mayor o menor medida según definan el debate y las encuestas, pero al fin y al cabo el Estado como protagonista.
• Su aporte ya no irá a su fondo (individual en la AFP o nominal /de reparto en la ONP).  Se partirá en dos fondos: uno suyo y otro común.
• Ese fondo común será manejado por una AFP estatal. Si, una AFP que manejarán los políticos. Ellos, los que están en las comisiones, que luego se reciclan y pasan del gobierno al congreso, de asesores a congresistas, de congresistas a asesores, de candidatos a funcionarios, de ministros a viceministros, de asesores a directores.  Otra vez los políticos llevando su dinero al casillo IV de la Matriz de Gastos.

En noviembre de 2017: Cuidado con las propuestas de las comisiones. Lampadia. ya se advirtió lo que venía y se mostró que las comisiones no enfrenten el problema en serio, que sólo buscan poner más dinero en manos del Estado. No se avanzado en nada de eso.

¿Qué hacer para recuperar el destino del producto de nuestro trabajo? ¿Esperar de manos cruzadas viendo que los políticos se llevan su dinero? Ciertamente No.  

Es tiempo de actuar. Aquí algunos caminos para comenzar a pensar:

Legales: La propiedad es inviolable, el ahorro está garantizado por el Estado y el acceso a las pensiones es libre según nuestra Constitución, hay que defenderlo utilizando los caminos constitucionales. Amparos, Acciones de Inconstitucionalidad y Medidas Cautelares en defensa de estos derechos deberán activarse ya, antes de que sea tarde.

Políticos:  La reforma previsional no puede ser decidida por “comisiones” sino por los ciudadanos. Los peruanos deben decidir el destino de sus fondos, el Referéndum puede ser el remedio frente a una iniciativa que se apropie de los ahorros previsionales. No votar por políticos que quieran pasar su dinero a manos del Estado también.

Lampadia

Gunther Hernán Gonzales Barrón
Doctor en Derecho Summa Cum Laude.
Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, España). Ex Juez Superior Lima
Para Lampadia

VIVIENDAS SIN USO, EN CIFRAS

El Perú cuenta con 9’218,299 viviendas ocupadas (91.2% del total), tanto urbanas como rurales; mientras, 884,550 son viviendas sin uso (8.8% del total). En tal sentido, la tasa de desocupación ha crecido de forma preocupante: en el censo de 1993 solo alcanzaba el 3,8%; en el de 2007 llegó a 5,9%; mientras en 2017 ya registra 8,8%. Pero no solo eso. En el lapso de esa década, 440,805 viviendas adicionales han pasado a la condición de desocupadas, duplicándose así su número.

VIVIENDAS SIN USO Y DERECHO 

Las personas con excedentes, o con capacidad de crédito, pueden decantarse entre diversas opciones: iniciar una empresa, prestar el dinero, depositarlo en el banco o adquirir un segundo inmueble para alquilar. Esta última alternativa, en general, tiene un impacto provechoso para la economía, pues empuja la industria de la construcción, con el consiguiente impacto positivo en el empleo, consumo y tributos, sin perjuicio que ello permite que los arrendatarios paguen una renta más baja, en virtud de la difusión del arrendamiento, lo que no impide que los propietarios obtengan un provecho siempre mayor que el interés por ahorro bancario.

Sin embargo, las decisiones económicas no se toman en abstracto, sino en el contexto de un orden e institucionalidad jurídica, que fomenta o desincentiva las acciones eficientes. En tal sentido, el propietario racional tendrá que considerar las ventajas de alquilar un inmueble, como la renta, pero también los riesgos, como la insolvencia del arrendatario, pero también la demora en la recuperación posesoria del inmueble, hasta el punto de que este factor puede alterar una decisión beneficiosa para la economía, si es que toda la utilidad esperada se pierde en entrampamientos legales.

El Derecho puede convertirse, tanto en facilitador de acciones racionales, como en el principal obstáculo para la mejor asignación de los recursos.

SOLUCIONES

El propietario que pretende la recuperación posesoria de un inmueble necesita plantear un proceso judicial de desalojo, el cual demora cuatro o cinco años[1], salvo que se produzca el retiro voluntario del bien o una conciliación. Este problema ha sido afrontado por el legislador con diversos parches, por lo que, en la actualidad, se encuentran vigentes cuatro modalidades de desalojo[2], con requisitos, reglas y procedimientos diferentes. Esta situación obviamente desincentiva el alquiler de inmuebles, pues el costo puede resultar altísimo frente al beneficio esperado. Por ello, no extraña que la tasa de viviendas desocupadas haya aumentado consistentemente en los últimos veinte años, en concordancia con el acelerado deterioro del sistema judicial.

Por tanto, es imprescindible una reforma integral de las normas que impactan en el mercado de alquileres, lo que pasa, primero, por derogar la regla de “poseedor precario”, que desnaturaliza el proceso de desalojo para incluir en su ámbito controversias de distinto tipo, haciéndose difícil lo que es fácil, pues, en todos los países, un proceso de este tipo permite resolver problemas jurídicos simples, como los arrendamientos disfuncionales, y, segundo, ingresar a un proceso virtual-oral, en el sentido de que la demanda solo necesite el llenado de un documento informático, al que se acompaña escaneado el contrato de arrendamiento, con lo que se procede a notificar al inquilino con una cédula que se genera automáticamente por el propio sistema. Por su parte, la falta de cuestionamiento por el arrendatario en el plazo de tres días, por ejemplo, conllevará que el juez ordene el lanzamiento, sin posibilidad de que se paralice por una apelación, normalmente dilatoria, y, solo en caso de oposición, el juez deberá citar a una audiencia oral en la que resuelve el caso. De ocurrir esto último, el inquilino, que ha motivado la intervención de todo el aparato de justicia, sin fundamento, tendrá que afrontar necesariamente el costo íntegro del litigio.  

CONCLUSIONES

No es difícil suponer que la complejidad de la recuperación posesoria, a través de un interminable proceso judicial de desalojo, ha determinado que muchos propietarios prefieran mantener desocupadas sus segundas viviendas, con lo que se reduce ostensiblemente el mercado de alquileres, y, por ello, resulta que el Derecho termina entrampando la generación de riqueza. En este contexto, la reforma de las normas civiles y procesales constituye un imperativo. Lampadia

Gunther Hernán Gonzales Barrón
Doctor en Derecho Cum Laude. Universidad de Castilla-
La Mancha (Toledo, España). Ex Juez Superior Lima
Para Lampadia

REALIDAD SOCIAL

Las investigaciones jurídicas de la propiedad se realizan normalmente desde visiones puramente especulativas (“la justicia”, “la doctrina jurídica”, etc.), por lo que se hace necesario un cambio de enfoque, que tome en cuenta las cifras oficiales (censo general INEI 2017):

1. Número de viviendas: 10’000,000, de los cuales 7’300,000 son urbanas y 2’700,000 rurales, sin embargo, solo en la Provincia de Lima existen 2’600,000 (25% del total).

2. Ocupación de viviendas: 9’200,000 están ocupadas (91%), mientras 884,000 se encuentran desocupadas (9%), pero resulta que en el censo 1993 solo 3.8% tenía esa condición, y, el censo 2007 alcanzó el 5.9%.

3. Tipo de construcción: 820,000 departamentos en edificios (8%) frente a 8’700,000 casas individuales (87%), mientras un pequeño grupo se encuentra en quintas, casas de vecindad, chozas, etc.

4. Ocupación: La pregunta se formuló a 7’600,000 de viviendas con ocupantes presentes, lo que dio como resultado que 5’800,00 constituyen casa propia (76%), 1’256,000 alquiladas (16.3%) y 500,000, cedidas a distinto título (7.5%).

5. Titulación: La pregunta se formuló solo a los que respondieron ocupar una casa propia, de los cuales 2’900,000 señalaron contar con título (38.5%) y 2’800,00 no tenerlo (37.5%), pero mientras en el mundo urbano esa falta de título llega a 29%, en el rural se eleva a 66%.

6. Déficit habitacional: 1’100,000 viviendas, de las cuales 259,000 son por falta total de vivienda, mientras 858,000 lo son por uso de viviendas inadecuadas.

SISTEMA INSTITUCIONAL

El sistema institucional eficiente de la propiedad tiene que proporcionar un título seguro, susceptible de protegerse por la administración o por un juez, con valor negociable en la economía de mercado y que constituya la base de la inversión privada. Sin embargo, en nuestro país la situación es muy diferente.

En primer lugar, solo el 38% de los propietarios declara contar con título, pero dentro de ese universo se incluye hasta aquellos que solo tienen documento privado, por tanto, el porcentaje de personas con título registrado es más reducido, probablemente alrededor del 30%, como señala Hernando De Soto. Las causas son múltiples, tales como un sistema registral no amigable, invadido de normas, la última de las cuales constituye una Directiva publicada el 14.8.2020, que “compila los requisitos” ya previstos en otras normas anteriores; además se padece un sistema judicial que demora diez años en resolver una controversia sobre propiedad, aunque se documentan fácilmente retrasos de veinte, y, en algún caso hasta de treinta y cinco años. Por lo demás, la dilación judicial se complica con otro problema no resuelto: la falta de predictibilidad, pues resulta moneda corriente los criterios discordantes, por lo que, el Código Civil de 1984 resulta, a estas alturas, insuficiente. Súmele a ello los problemas de catastro, municipales, ordenamiento territorial inexistente, etc.

En segundo lugar, la desocupación de viviendas ha subido en forma sostenida, lo que resulta paradójico en un país no desarrollado. Sin embargo, la racionalidad económica de tal medida puede vincularse con los procesos de recuperación posesoria, pues los desalojos contra inquilinos pueden dilatarse por cuatro o cinco años, sin pago de la renta, por lo que muchos propietarios habrían optado por no arrendar. Solo un dato más: nuestro país tiene cuatro (¡sí cuatro!) distintos procesos de desalojo, y, todos se encuentran vigentes. ¿Cuál es la razón? El primero no funcionaba, así que se aprobó un segundo, luego uno tercero y el año pasado, un cuarto. En California, por el contrario, un desalojo, en el peor de los casos, tarda tres meses.

En tercer lugar, y contra lo que pudiera pensarse, las casas individuales (86% del total), superan en mucho a los departamentos en edificios (8%), que además se concentran en Lima; por ello, en algunos lugares, el 95% del universo es representado por casas (Piura, Tumbes, Ancash, Huánuco, La Libertad), pese a que la construcción de edificios abarata el costo de la vivienda, además, evita el crecimiento horizontal de las ciudades, con problemas de agua, servicios y transporte.

CONCLUSIÓN

El sistema legal de la propiedad, en nuestro país. resulta deficiente y obsoleto, por lo que se necesitan reformas en las normas civiles, registrales, urbanísticas, municipales, agrarias, y, en las de procesos judiciales, pero como un adecuado engranaje. No sirven parches, sino cambios de paradigma. Lampadia

Fausto Salinas Lovón
Desde Cusco
Exclusivo para Lampadia

En el Perú existen varias formas e instituciones encargadas de determinar a quién le asiste un derecho. A esas formas le llamamos jurisdicciones.

• El Poder Judicial es el más conocido, resuelve casos civiles, penales, laborales y de otra índole a través de los jueces de paz, de primera instancia, jueces superiores y jueces supremos. Esta es la jurisdicción ordinaria.
• El Tribunal Constitucional atiende la protección de nuestros derechos constitucionales y vigila que la Constitución no sea violada por leyes o actos de los poderes públicos o de particulares. Esta es la jurisdicción constitucional.
• Los árbitros, de manera independiente o en tribunales arbitrales ejercen la jurisdicción arbitral y resuelven las controversias que las partes someten a su conocimiento. Normalmente son casos comerciales o están referidos a la contratación pública o a las negociaciones colectivas entre empleadores y sindicatos.
• La jurisdicción electoral tiene a su cargo resolver las controversias derivadas del ejercicio de nuestros derechos políticos al voto, al referéndum, a la participación en los asuntos públicos o a la revocatoria. El Jurado Nacional de Elecciones a nivel local y los jurados provinciales ejercen esta jurisdicción.
• La jurisdicción militar es ejercida por el Consejo de Justicia Militar, donde se procesan los delitos de función y faltas de militares y policías en ejercicio de sus funciones.
• Finalmente, la Constitución, que reconoce todos estos tipos de jurisdicciones, reconoce la justicia comunal o campesina, al interior de las Comunidades Campesinas de acuerdo a sus costumbres y sin violar derechos fundamentales.

Este diseño de pluralidad de jurisdicciones no es exclusivo del Perú y plantea desde un inicio la posibilidad de conflictos entre las jurisdicciones y la disputa por la supremacía de una jurisdicción sobre las demás. Para algunos como el constitucionalista Aníbal Quiroga, estos conflictos se pueden graficar como un ¨choque de trenes¨. Otros lo hemos denominado desde hace muchos años como la ¨guerra de las jurisdicciones¨. Lo cierto es que ha habido conflicto entre las jurisdicciones y el Tribunal Constitucional, no solo a juicio de quien escribe, ganó esa batalla antes de cumplir los 15 años de su instalación, habiéndose convertido, en términos del constitucionalista Blume Fortini en el ¨supremo interprete de la Constitución en el Peru¨.

Esta victoria del Tribunal Constitucional sobre las demás jurisdicciones implica, en términos sencillos  como se escribe esta nota que no tiene afanes jurídicos sino informativos, que este tribunal a través de sus 7 magistrados, puede revisar no solamente la actuación de los poderes políticos y los particulares, sino también la actuación de los otros poderes jurisdiccionales (Poder Judicial, Justicia Militar, Árbitros, Jurado Nacional de Elecciones y justicia comunal) para revisar si están cumpliendo o no con la constitución. Esta victoria, aunque ha sido lograda por personas e ideas, es sobre todo una victoria de la Constitución y no de uno u otro magistrado. Más aún, es una victoria obtenida a lo largo de muchos años, por magistrados de diverso origen y perspectiva y, elegidos por congresos de distinta orientación ideológica. Primero permitió exigir a los jueces, tribunales, árbitros y demás instancias jurisdiccionales que cumplan con el DEBIDO PROCESO al cual tenemos derecho todos. Posteriormente, ha permitido exigir a jueces y tribunales el respeto a otros derechos constitucionales como la libertad, el honor, el trabajo, la propiedad o la herencia.

Solo para citar algunos ejemplos concretos de esta situación podemos mencionar algunas de las razones por las cuales sentencias del Poder Judicial y de las otras jurisdicciones han sido anuladas:

• Falta de motivación o motivaciones aparentes, insuficientes o contradictorias.
• Afectación al derecho a la prueba de las personas
• Por haber juzgado en fueros militares delitos comunes.
• Por haberse condenado a personas en base a indicios y no en base a pruebas.
• La confiscación de bienes sin justiprecio o mediante trámites administrativos.
• Por no haberse citado a una persona en un proceso judicial o una actuación administrativa.

Esta supremacía de la jurisdicción constitucional de varias décadas, lamentablemente parece estar llegando a su fin.

La victoria de la Constitución a través del Tribunal Constitucional se mantuvo en tanto y en cuanto este último mantuvo izado su estandarte, se mantuvo en guardia y defendió sus fueros y sus decisiones, por encima de los colores políticos de sus integrantes o de las partes involucradas. Cuando el Tribunal, bajo su actual conducción, por razones políticas que debieron aconsejar una abstención, pero no una señal de que la batalla ha concluido. Declaración de este tipo, rechaza de plano la posibilidad de que prospere un pedido de represión de actos homogéneos ante la nueva detención preventiva de la señora Keiko Fujimori, lo que hace es dar una muy mala señal: el Tribunal bajo el estandarte, clara señal de que la Dra. Ledesma no está dispuesta a seguir librando batallas a favor de su jurisdicción.

Lo peligroso y lo triste no es solamente que la señora Fujimori a quien no tengo el gusto de conocer, quede limitada en su posibilidad de plantear un pedido como el que mencionamos, sino el mensaje enviado: el Tribunal Constitucional no defenderá sus fueros, no defenderá sus sentencias, no seguirá librando batalla para que la Constitución este por delante. Eso es lo peligroso, ya que bajo ese mensaje, seguirán habiendo personas que pierdan sus bienes por confiscaciones administrativas o actos dictatoriales revestidos de la apariencia de decisiones judiciales, volverán a haber personas que sean despedidas sin haber tenido el derecho a probar, habrá militares a los que juzguen en fueros militares pese a que sus delitos son comunes, seguirán habiendo condenados por indicios y sin pruebas que no puedan ya acudir al Tribunal Constitucional porque este ha dejado de defenderlos.

¿Sera entonces que el Tribunal Constitucional está en retirada? Lampadia

La identidad de género es un tema complejo y muy debatido para gran parte de la población, y la falta de una posición clara por parte del Estado hace que personas transgénero tengan un futuro incierto. Este debate ha vuelto a alzar vuelo con el reciente anuncio de la administración de Trump, la cual está considerando definir el género como una condición biológica e inmutable determinada al nacer, un movimiento drástico en un esfuerzo para revertir el reconocimiento y la protección de las personas transgénero según la ley federal de derechos civiles.

The Economist, mostrando sus credenciales liberales, organizó hace unos meses un simposio sobre el transgenderismo, con el objetivo de incentivar valores liberales buscando defender el debate abierto en cuestiones transgénero y la autoidentificación de género.

¿Cómo estamos en América Latina? A nivel regional, seis países ya han emitido normas que simplifican el cambio de datos de género: Chile, Uruguay, Argentina, Bolivia, Colombia y Ecuador. Por ejemplo, hace unas semanas, Uruguay aprobó la llamada Ley Integral para Personas Trans, una norma que enfrenta de manera multisectorial la situación de exclusión y marginalidad en la que vive la comunidad trans en ese país. Un mes antes, el 12 de setiembre, Chile aprobó la Ley de Identidad de Género, que simplifica los trámites para cambiar el nombre y el sexo en los documentos de identidad.

¿Y en el Perú? Desde el 2016, las personas pueden ir a la Reniec para realizar un cambio de nombre y sexo en el DNI, pero el proceso judicial que se tiene que hacer para lograrlo es largo y costoso.

¿Qué propone The Economist? En un artículo compartido líneas abajo, la revista inglesa propone la auto identificación de género. La ley actual de Gran Bretaña, permite a las personas diagnosticadas con disforia de género obtener la aprobación para cambiarlo después de dos años de vivir como el sexo opuesto. El reconocimiento legal de la identidad de género no solo es esencial para la dignidad de una persona, sino también para acceder a los servicios públicos más básicos, incluidos la seguridad social, la seguridad pública y la justicia. No tener documentos que coincidan con el género puede resultar en la denegación de servicios, restricciones de viaje, intimidación, humillación e incluso violencia.

Una vez que las personas tengan capacidad de decisión, se deberían adoptar procesos simplificados que permitan a cualquiera cambiar su nombre y afirmar su identidad de género, con procesos que deben ser confidenciales y gratuitos sin requerir cirugías ni tratamientos hormonales. Lampadia

Derechos de los transgénero
¿Quién decide tu género?

La autoidentificación de género se cita a menudo como una cuestión de derechos civiles. Es más problemático de lo que muchos defensores se dan cuenta.

The Economist
27 de octubre, 2018
Traducido y glosado por Lampadia

Esta revista es un orgulloso campeón de los derechos de los homosexuales. Primero publicamos un editorial a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo en 1996. Respetamos el principio liberal de que las personas son los mejores jueces de sus propios intereses y deberían poder actuar como lo deseen, siempre que nadie más sufra daños. Que algunas personas consideren la homosexualidad como algo pecaminoso es irrelevante. Todos tienen derecho a sus creencias, pero no para impedir que otros ejerzan sus propias libertades.

Algunos ven la autoidentificación de género para las personas trans como la próxima frontera. Esto comienza con la idea de que lo que hace que una persona sea hombre o mujer no es el sexo biológico sino un conocimiento interno de quiénes son. Las personas trans tienen disforia de género, un abrumador sentido de pertenencia al otro sexo. Sufren gravemente cuando no pueden actuar sobre esto. Incluso cuando pueden, son víctimas de discriminación.

La campaña de autoidentificación sostiene que los miembros de una minoría oprimida deben ser libres de elegir su identidad de género. De hecho, ¿cómo puede haber alguna justificación para que el estado se interponga en su camino?

Sin embargo, hace 15 días, el presidente Donald Trump planea hacer precisamente eso. Bajo su predecesor, Barack Obama, el «sexo» fue interpretado en las reglas federales para significar la autoidentificación de género. Bajo Trump, es probable que vuelva a significar «rasgos biológicos inmutables identificables por o antes del nacimiento». Esta definición significa que a las personas trans se les negaría el reconocimiento en la ley federal. No tendrían ningún camino para cambiar su estatus legal.

Eso está mal. Sin embargo, el estado también debe resistir el impulso de hacer que el estatus legal de las personas trans sea una cuestión de definición personal, como lo está considerando Gran Bretaña. El estado debe involucrarse por la razón liberal de que las ganancias de bienestar de la autoidentificación de las personas trans deben equilibrarse con el daño potencial a los demás.

Tal daño es difícil de cuantificar, pero no debe ser descartado a la ligera. Los hombres cometen casi todos los delitos sexuales, por lo que la sociedad reserva espacios para ayudar a proteger a las mujeres y los niños. Si solo el 1% de los hombres en prisión en Gran Bretaña por delitos sexuales se identificaran como mujeres, duplicaría el número de mujeres en prisión por tales delitos. Si “hombre” y “mujer” están determinados por la identificación personal, los espacios e instituciones para mujeres y niños serán accesibles para todos. No hay razón para pensar que identificarse como mujer hace que un hombre sea menos peligroso (o más).

Por el contrario, hay muchas razones para pensar que los machos depredadores afirmarán ser trans para cometer delitos con mayor facilidad. Faltan estadísticas sobre los delitos cometidos por mujeres trans como tales (cada vez se registran e informan simplemente como delitos cometidos por mujeres). Si las mujeres se quedan fuera de los espacios de mujeres porque la privacidad o su fe lo dictan, su pérdida de libertad y comodidad tampoco se mostrará en ninguna estadística.

El bienestar de los niños también debe pesar en la balanza. Los que eligen una identidad trans se están iniciando con un tratamientos irreversibles cada vez más jóvenes, a pesar de la evidencia de que sin ellos la mayoría cambiaría de opinión. Algunas escuelas han empezado a enseñar a los niños a comprender su identidad de género por introspección, no por anatomía. Se les dice que, si son líderes y racionales son niños, y si son cuidadosos y chismosos, son niñas. Por lo tanto, los estereotipos de género obsoletos han vuelto a aparecer bajo la autoidentificación. Los niños que pueden haber resultado homosexuales están siendo canalizados a una identidad trans.

El impulso para la acción suele ser noble: las personas trans han sido históricamente sujetas a una terrible discriminación. Pero la teoría de la identidad de género es relativamente nueva. Y cómo alguien forma su identidad de género todavía es poco conocido. Decidir cómo equilibrar los derechos en competencia y cómo sopesar los riesgos exigirá un debate cuidadoso. Sin embargo, en muchos lugares, la discusión de los problemas trans ha sido presa del iliberalismo de la política de identidad. Cualquiera que cuestione la nueva ortodoxia tiene la marca «transfóbica». Se suprime la investigación sobre los daños a los niños por una transición temprana. Los académicos que exploran las consecuencias de redefinir las categorías de sexo se enfrentan a campañas para despedirlos.

Este es un camino peligroso. Un apuro hacia la autoidentificación de género puede terminar causando daño y abriendo la puerta a la reacción extrema personificada por el plan de la administración de Trump. Hay un mejor enfoque. Primero, crear un procedimiento que permita a las personas cambiar su sexo legal. La ley actual de Gran Bretaña, que permite a las personas diagnosticadas con disforia de género obtener la aprobación para hacerlo después de dos años de vivir como el sexo opuesto, puede ser demasiado lenta y burocrática. Pero el esquema amplio es correcto. Segundo, intensificar las protecciones legales contra el acoso y la discriminación para todos, independientemente de cómo se presenten. Tercero, introducir más «terceros espacios» (instalaciones neutrales al género) para complementar los de un solo sexo. Estas medidas no satisfarán a los defensores más firmes de la autoidentificación de género. Pero son el camino correcto a seguir. Lampadia

Entre el cruce de sables e intereses políticos que abundan en los medios nacionales, la entrevista de Jaime de Althaus a Francisco Tudela nos muestra con objetividad cómo debemos apreciar los intereses del Perú en relación a la CIDH y demuestra que detrás de sus pergaminos hay más política que derecho.

Francisco Tudela, Ex canciller de la República: “La CIDH está haciendo política como si fuera derecho”

Precisa que el delito de lesa humanidad no figura en la sentencia de extradición de Chile y por tanto no era legal juzgar a Alberto Fujimori por ello

Entrevista a Francisco Tudela
Por Jaime de Althaus
El Comercio
08 de enero de 2018

Francisco Tudela, ex ministro de Relaciones Exteriores y ex vicepresidente del gobierno de Alberto Fujimori, analiza en esta entrevista el indulto concedido por Pedro Pablo Kuczynski y las medidas que se podrían adoptar en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

— El gobierno está muy entrampado y depende, en alguna medida, de lo que haga Fuerza Popular, pero Fuerza Popular también está entrampada en su lío interno. ¿Esto tiene salida? 

Yo creo que la salida es dejar que los procesos judiciales prosigan su camino sin interrupción, pero evidentemente la fractura de Fuerza Popular es mala para el país y su recomposición es un imponderable; la situación del presidente estando investigado tanto por el Ministerio Público como por la Comisión Lava Jato es, también, un imponderable. Mientras tanto, creo yo que no hay que contribuir a este proceso de desintegración tan fuerte que está viviendo el país. Siendo la coyuntura económica internacional positiva para el Perú, el riesgo-país se ha incrementado sustancialmente porque hay una percepción muy grande de inestabilidad, el no poder predecir quién va a ser el sucesor del presidente Kuczynski. Yo debo decir con franqueza que nunca he visto una situación como esta.

— Bueno, el presidente puede ser investigado pero no acusado durante su mandato, pero nuevos temas que aparezcan podrían provocar nuevos pedidos de vacancia, no puede conseguir ministros. ¿Debería renunciar? 

Creo que es una opción que recae enteramente sobre él. Es él quien tiene que decidir, porque es él quien aprecia mejor que nadie cuál es su verdadera situación. La renuncia no es un escenario ideal, pero un escenario de renuncia respetando el orden establecido en la Constitución en el cual el primer vicepresidente asume la Presidencia de la República y todo sigue hasta el 2021 no es un escenario catastrófico. El escenario catastrófico hubiera sido aquel que el presidente impuso al país en su discurso a la nación antes de ir a defenderse al Congreso: que él renunciaba y forzaba a los dos vicepresidentes a renunciar, lanzándonos al garete, al mar abierto con enormes incertidumbres.

— Parte importante del problema político del presidente tiene que ver con el indulto, que ha enajenado a todos sus aliados. ¿Es válido el indulto dado a Alberto Fujimori?
Yo creo que sí. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no está haciendo una evaluación jurídica desde mi punto de vista. Está haciendo política como si fuera derecho. En el fondo lo que está diciendo es que el indulto implica impunidad, y en ese sentido creo yo que la comisión está equivocada. La comisión en su texto invoca la proporcionalidad entre el perdón de la pena y la gravedad de los delitos de lesa humanidad. Pero el delito de lesa humanidad no está en la sentencia de extradición chilena. De acuerdo al Código Bustamante, tratado que rige internacionalmente la extradición y del cual Chile y el Perú son firmantes, nadie puede ser juzgado por delitos que no estén contenidos o imputados en la sentencia de extradición y esa es la razón por la cual, arbitrariamente, los juzgadores del ex presidente Fujimori colocan lesa humanidad en la sentencia, pero tienen que hacerlo con efectos solo declarativos, sin efectos penales, porque no está en la sentencia de extradición y, por tanto, era ilegal juzgarlo por lesa humanidad. Más aun, el Ministerio Público peruano aprecia correctamente esta situación y cuando presenta cargos contra el ex presidente no coloca el cargo de lesa humanidad. En cuanto al Caso Pativilca, aún no iniciado, la Corte Suprema de Chile sí considera entre los delitos por los cuales se amplía la extradición el crimen de lesa humanidad, pero especular sobre ese posible proceso y su conclusión es prematuro en este momento. Así pues, el comunicado de la CIDH apela a una suposición que no se desprende de las sentencias existentes.

— ¿Es justa la condena a 25 años sin que haya habido prueba directa de que Fujimori ordenara o autorizara los crímenes?

La sentencia de extradición sí contiene el concepto de autoría mediata –de ahí fue sacado–, que implica que el presidente Fujimori, como era el jefe del Estado, se presupone que debía saber. O sea, no es una orden directa en la cual él dice que maten a sus enemigos. Y no ha sido probado que él autorizara o conociera. Esa autorización, esa orden, no ha sido demostrada en el proceso. Además, la propia calificación de lesa humanidad fue mal establecida.

— ¿Por qué?

En Nuremberg no había derecho existente para juzgar a los nazis, y entonces se los juzga de acuerdo al derecho natural. La primera sistematización de los crímenes contra la humanidad se da con el estatuto de Roma, que el Perú aprueba en el 2001 y luego lo ratifica. Yo era el presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores, yo hice el dictamen para la aprobación del estatuto de Roma. El artículo séptimo del estatuto de Roma dice: “A los efectos del presente estatuto se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”, y luego, a efectos del párrafo primero, dice el estatuto de Roma: “Por ataque contra una población civil se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo primero contra una población civil de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer este ataque o para promover esa política”. Esto se refiere al genocidio, a la limpieza étnica, al ataque contra las minorías étnicas. Lo que está ocurriendo ahora en Myanmar con los rohingyas, la persecución de los judíos por parte de los nazis, por ejemplo. No se puede decir que la lucha contra el terrorismo haya sido un crimen de lesa humanidad, porque no fue un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, y no cumple el requisito del inciso 2 del artículo 7… Siempre cabrá la duda de si el presidente sabía o no de estos actos, pero lo que hacen unos subordinados en Barrios Altos y La Cantuta no formaba parte de la estrategia general antisubversiva…

— ¿A partir de los 90 te refieres?

Así es. Primero, porque se decidió armar a las comunidades campesinas, permitir la autodefensa, porque quien sí cometía un crimen de lesa humanidad era Sendero Luminoso, que en su sueño afiebrado ideológico suponía que el campesinado se iba a plegar a su asonada revolucionaria, y como las comunidades campesinas no querían a Sendero Luminoso, este se vengó exterminando a comunidades campesinas enteras. Lo mismo hicieron con los asháninkas en la vertiente oriental de los Andes. Allí sí estamos hablando de un ataque sistemático y generalizado contra una población civil.

— Pero en los 80 el Ejército también reaccionó contra esas matanzas arrasando comunidades.
Porque no tenía órdenes. Al Ejército se lo puso en el campo, pero los dos gobiernos, tanto el de Fernando Belaunde como el de Alan García, no diseñaron una estrategia y no asumieron la responsabilidad de la conducción de la lucha contra el terrorismo. Pero eso es un tema anterior a la presidencia del presidente Fujimori, y por lo tanto, no cae dentro del análisis que estamos haciendo. A partir de los 90 sí hubo una estrategia clarísima antisubversiva que llevó a la captura con vida y sin daños corporales de todas las cúpulas terroristas y con un significativo descenso en el número de bajas, porque más bien se armó y asistió a las comunidades. Y se dio una ley de arrepentimiento a la cual se acogieron cerca de tres mil miembros de las organizaciones terroristas que no habrían cometido delitos de sangre y que denunciaron a sus jefes. Entonces, hablar de una política generalizada y sistemática contra una población civil, que es el caso de lesa humanidad, no se aplica a la lucha del Estado Peruano contra una organización criminal. Cuando la CIDH saca este comunicado en el que habla categóricamente del delito de lesa humanidad por el cual Fujimori no ha sido condenado, está haciendo pasar política por derecho.

— ¿Hay una suerte de logia político-ideológica que maneja estos temas?

Bueno, da la impresión de que la comisión y la corte son organismos cuyos miembros cooptan a otras personas para que ingresen al Sistema Interamericano de Derechos Humanos y hay ciertos requisitos de afinidad político-ideológica.

— ¿El Estado Peruano puede ganar el tema del indulto en la corte?

No lo sé, depende del alegato que haga el Estado Peruano.

— ¿Aceptaría ser el abogado del Perú en ese alegato? 

No lo sé. Es una propuesta etérea.

— ¿La Corte Interamericana puede revocar el indulto?

No creo que pueda revocar el indulto, y si lo revocara o lo cuestionara, pues el Perú tiene que considerar detenidamente si va a acatar esa sentencia.

— ¿Puede el Perú no acatarla?

Estamos, claro, obligados por el tratado a cumplir lo que se nos diga, pero si no lo cumpliésemos, como por ejemplo ocurre con la Corte Internacional de Justicia de La Haya en el Caso Filipinas-China, en el cual China no cumple la sentencia en el proceso que Filipinas ha ganado contra ella, respecto al mar territorial, pues la corte no tiene ningún elemento coactivo contra China. La Corte Interamericana tampoco tiene elementos coactivos contra el Perú. Claro, es un incumplimiento del Perú, pero digamos que a consideraciones políticas extremas de la corte y de la CIDH caben consideraciones igualmente políticas por parte del Estado Peruano.

ANTECEDENTES Y OPCIONES

-Los posibles escenarios ante la corte y CIDH-

— ¿Le ha sido útil al Perú la pertenencia a la Corte Interamericana? ¿Tendría sentido retirarse en los temas vinculados a terrorismo?

La verdad es que hemos perdido todos los casos sin excepción, sin apelación, pero independientemente de eso hay que comprender las dimensiones de esto. La política de derechos humanos a nivel internacional fue diseñada por el presidente Carter, y luego por el presidente Reagan y se inicia con los acuerdos de Helsinki de 1975 y se convierte en el punto de partida de la disolución del Estado soviético con las acciones de Sájarov, Solzhenitsyn y los disidentes. Fue la respuesta de Estados Unidos a la guerra ideológica después de haber perdido la guerra de Vietnam, un invento genial de Zbigniew Brzezinski. En la Primavera Árabe tuvo consecuencias nefastas, pues derrocó a los gobiernos seculares nacionalistas árabes y a cambio estableció, por ejemplo en el caso de Libia, la anarquía absoluta. Cuando el Perú se retiró parcialmente de la jurisdicción de la corte en 1999, la condena de Estados Unidos fue total, lo que resultaba irónico, porque Estados Unidos no ha ratificado la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Entonces, claro, es el profesor Ciruela, que te obliga a hacer lo que él no hace. Al margen de eso, la reacción norteamericana sería la misma hoy, porque la política de derechos humanos sigue siendo la misma, es el eje de la política exterior norteamericana en el mundo.

— Pero es posible denunciarla para ciertos aspectos…

Podríamos denunciar la convención, es perfectamente legal, pero trae enormes problemas políticos. Se denuncia, pero los términos de la convención siguen rigiendo para el país que denuncia. Y tampoco uno puede salirse cuando hay un hecho en discusión, suponiendo que ese hecho en discusión se va a esfumar si uno se sale de la corte. O sea para aquellos que proponen salirse de la jurisdicción de la corte yo les sugeriría que esperen a que se resuelva el tema del indulto primero, porque la denuncia de la convención no puede ser una vía de escape a lo que está en proceso.

— ¿Revocar un indulto no sería intervenir en la soberanía política de un Estado para resolver sus problemas políticos internos?

Claro, porque mientras el Perú opere dentro de su orden constitucional y legal, tiene que gozar de la soberanía y la independencia absolutas. La soberanía y la independencia absolutas son cuestionadas por el Sistema Interamericano cuando se ataca la democracia, cuando se violan los derechos humanos: allí sí no hay soberanía ni independencia en función de los tratados de los cuales formamos parte en realidad desde 1948. No podemos sustraernos a lo que mandan estos tratados, escondiéndonos detrás de los conceptos de independencia y soberanía, pero si estamos obrando de buena fe, de acuerdo a la Constitución, las leyes y los reglamentos, la vigencia de esa soberanía y de esa independencia tiene obligatoriamente que ser respetada por la CIDH y por la Corte IDH. No pueden vulnerar la carta de la OEA interviniendo en los asuntos internos del Perú cuando esos asuntos han sido resueltos de acuerdo a ley. Lampadia