Por César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

Odebrecht está obligada ante el Estado peruano a pagar un cronograma definido en el verano de 2019 por S/ 610 millones más intereses en 15 años. A finales del año pasado la procuraduría a cargo de sus casos decidió respaldar un pedido suyo para que se liberen a favor de la empresa S/ 523 millones, con lo que el cronograma quedó desprovisto de toda herramienta semejante a una garantía. Y el evento es grave, porque la base de un acuerdo de pago diferido consiste en respaldarse en intereses y garantías.
En el mismo movimiento Odebrecht logró que la fiscalía y la procuraduría declararan que los S/ 610 millones más intereses a pagar en 15 cuotas compensaban los daños cometidos por todos los casos mencionados en el acuerdo, no solo en los 4 originalmente declarados como marco de referencia.

En el último movimiento, registrado por los medios el 5 de febrero de 2020, Odebrecht, que ha venido repitiendo insistentemente que su patrimonio es deficitario y que no tenía cómo pagar una reparación fija o los gastos de análisis de sus bases de datos, saca de la chistera una demanda por la que parece pretender que el Estado le pague US$ 1,200 millones por la resolución del contrato del gasoducto del sur.

No hay errores en la cita. Odebrecht quiere que le paguemos US$ 1,200 millones. El contrato fue resuelto porque el consorcio que Odebrecht lideraba no pudo conseguir financiamiento a consecuencia de lo corrupta que había resultado ser la empresa, de modo que entiendo que Odebrecht no puede ganar ese proceso. Pero ese no es el punto.

Encuentro inaceptable que la procuraduría no haya logrado que Odebrecht renuncie a esta pretensión. Todos los que seguimos este proceso sabíamos que la pretensión existía, porque el gobierno jamás resolvió el problema de las inversiones originales del proyecto. Enagás, la empresa menos tocada por los casos de corrupción del consorcio, lanzó su demanda por lo mismo no bien comenzó el proceso. GyM retiró la suya, en un gesto de buena voluntad, antes de cambiar de nombre, es decir antes del ingreso de nuevos inversionistas. Y Odebrecht, que sostuvo formalmente que no tenía activos suficientes para afrontar sus deudas, la lanza ahora, y pretende que lo aceptemos como natural.

Vamos en orden. Los S/ 610 millones más intereses que forman la reparación aceptada a favor del Estado representan a valor presente bastante menos que los S/ 523 millones liberados a su favor a finales del año pasado. Por eso no debieron ser liberados. Los US$ 1,200 de esta demanda valen, siguiendo criterios usuales, aproximadamente US$ 112.5 millones a valor presente (un juicio vale la mitad porque puede perderse, algo menos si la pretensión es poco creíble y algo menos por el tiempo que toma resolverlo). Solo lanzar la demanda representa ya la exhibición de un activo que a valor presente vale más o menos S/ 371.25 millones. En condiciones normales, es decir, en un caso distinto, sería incluso un buen negocio comprar la pretensión de Odebrecht a ese valor. Pero ¿a alguien se le ocurre que el Estado peruano va a liberar a favor de Odebrecht S/ 371.25 millones más?

¡Por favor! Si nadie en la procuraduría notó que las notas al balance de Odebrecht deben registrar una nota sobre este caso, o que en el Ministerio de Energía y Minas hay una file con los antecedentes de esta pretensión o que Enagas, uno de los dos socios de Odebrecht tiene hace tres años lanzado un caso semejante, entonces ya no entiendo nada. Primero la liberación de los S/ 523 millones y ahora la presentación de la demanda de esta envergadura. La secuencia nos deja en un ridículo que merece una película de mejor calidad.

¿No pensarán allanarse a esa demanda verdad?

Esta soga debe romperse ya. Y nosotros no tenemos por qué ser el lado más débil.

Cuando se negocian acuerdos de este tipo los solicitantes están obligados a mostrar sus cartas. Una expectativa de US$ 1,200 millones forma un activo importante aunque sea intangible. En las negociaciones Odebrecht debió revelar que tenía esa demanda en la cartera. No de manera encubierta o disfrazada sino de manera clara, poniendo las cosas sobre la mesa. Ahora Odebrecht probablemente pretenda decir que este asunto estaba reflejado en sus notas al balance, de manera que no haberlo notado fue responsabilidad de la procuraduría. Pero esto sería equivalente a tender una trampa. Anotar en un balance que hay un activo por revisar no es lo mismo que anunciar que hay una demanda por presentar. GyM, por ejemplo, reveló que tenía una demanda semejante en cartera y renunció a su pretensión para que su acuerdo se apruebe. Acá debió pasar lo mismo. Si la procuraduría prueba que esa revelación no se hizo claramente entonces este es un caso de fraude en la negociación y la procuraduría tiene el derecho a ir al juez, denunciar el fraude y pedir la revisión judicial de las condiciones económicas del acuerdo.

Si la cuestión de la reparación es subordinó a la cuestión sobre las pruebas en la primera parte de este asunto, toca ahora hacer lo contrario: subordinar el caso a las necesidades de la reparación. No tiene ningún sentido pagar US$ 1,200 millones por esto. Lampadia

Hace pocos días, publicamos en Lampadia: Para un Estado efectivo y probo, requerimos otro Contralor. Nuestro análisis era muy crítico del enfoque de control con que nos amenazaba el nuevo Contralor y sugeríamos que el Congreso revoque su apurado nombramiento, o que el propio señor Alarcón renuncie en un acto de dignidad.

Pues bien, el Contralor ya armó un primer escándalo haciendo acusaciones injustas a 29 funcionarios de Pro-Inversión y aparentemente a algunos ministros, paralizando el proyecto de la Línea 2 del Metro y buena parte del sector público que de ahora en adelante estará sujeto a la ‘justicia’ del Contralor y, llevando al Primer Ministro a tener que declarar (con mucha razón): “veremos cómo hacer para que el proyecto siga adelante”.

Los peruanos tenemos suficiente evidencia para cuestionar la presencia del señor Alarcón en la Contraloría. Pero para abundar en más elementos de juicio, presentamos a continuación tres contenidos adicionales a nuestro análisis previo: la entrevista de Redes y Poder a Sergio Bravo; sumas y restas del proyecto y; el artículo sobre la Línea 2 de Flavio Ausejo.

Es lógico que un funcionario de la categoría de un Contralor de la República infunda temor y silencios, pero la situación de la República, con el inicio de un auspicioso nuevo gobierno que debe relanzar el movimiento de la economía nacional, merece el apoyo de la opinión pública para evitar trabas innecesarias que malogren su gestión. Esperamos pues, más consecuencia.

Veamos los importantes elementos que ponemos a disposición de nuestros lectores:    

I. Entrevista en Redes y Poder a Sergio Bravo, experto en gestión pública

El experto en gestión pública expresó una serie de inquietudes sobre la acusación de la Contraloría.

• Se ha dejado constar en los medios una acusación de corrupción sin que se haya formulado como tal, pues las observaciones son de orden administrativo.
• Critica que en la evaluación del proyecto no se haya usado el sistema de puntos por distintos factores de evaluación, versus un sistema de calificación técnica (pasa o no pasa) para que el concurso se centre en el aspecto económico, que es un proceso más transparente y evita la subjetividad.
• Observa el método constructivo con desconocimiento técnico.
• Cuestiona el monto de las sanciones a pesar de no estipular un acto de corrupción.
• Denuncia importantes pérdidas para después terminar diciendo que podrían haber mayores costos.

Bravo rescata además, la buena performance de los procesos de Pro-Inversión y sus antecesores, a diferencia de las obras públicas directas del Estado que sí adolecen de innumerables fallas y afirma que en la escandalosa acusación hay mucha imprecisión y poco sustento técnico. Veamos la entrevista:

II. Algunos datos relevantes para el análisis

• Hasta la fecha se han excavado 3.6 km de túnel. Faltan 30.9 km, incluido el ramal al aeropuerto (total 34.5 km).
• Las tuneladoras avanzan 12 metros por día, y habrá dos en operación simultánea en dos frentes. El avance potencial es de 24 metros por día (si no hay atrasos), si salen los permisos, las expropiaciones, y se aprueban los EDI de las estaciones (hasta hoy solo se ha aprobado una de 35).
• Si no falla nada, se necesitarían en teoría 1,288 días o sea 3 años y 7 meses.  Un enorme reto para el concesionario, dada la tramitología y la lentitud de los funcionarios públicos, sobre todo los de la MML.
• Pero el Contralor calcula 10 años sin ningún sustento.

Además:

• El contrato de la Línea 2 es a suma alzada, por 35 años.
• La inversion total es de US$ 5,346 millones (incluyendo el IGV).
• El aporte del Estado es de US$ 3,695 millones (el 70%).
• La inversión del concesionario es de US$ 1,651 millones (30%) para 34.5 km, que incluyen hasta 5.8 km que pueden excavarse con el método austriaco tradicional (según las bases del concurso).
• El costo de excavar con el método austriaco tradicional es de US$ 44,000 por metro lineal y con la tuneladora de US$ 17,000 por metro, un diferencial de US$ 27,000 por metro lineal.
• Costos: Los 5.8 km previstos en bases a US$ 27,000 por metro podrían tener un costo diferencial (por el método constructivo) de US$ 156.6 millones.
• ¿Qué denuncia el Contralor?

“Una pérdida de US$ 156 millones”, ¿en un contrato a suma alzada? – Una temeridad. Pero no solo eso, ante las incertidumbres del desarrollo del túnel en el terreno y los procesos de licencias, no se puede asumir el uso excluyente de la tuneladora, que en principio no debiera estar parada nunca, generando sí, sobre costos innecesarios.

III. La Línea 2: ¿Control de la gestión o de la decisión?

Publicado en: Pensando y repensando sobre el Estado y la Sociedad

Flavio Ausejo 

8 de agosto de 2016

Glosado por Lampadia

 

El Contralor informó hace unos días que la Contraloría General de la República (CGR) ha acusado a 23 servidores públicos de Proinversión ante el Poder Judicial por el proceso de concesión de la Línea 2 del Metro de Lima, por los siguientes puntos:

1. Solo verificar el cumplimiento de los requisitos solicitados y no asignarles un valor que permita darles una puntuación a las propuestas técnicas para así elegir la propuesta ganadora.  En este proceso las empresas postoras –solas o en consorcio- deben cumplir con ciertos requisitos, que son evaluados por Proinversion, para lograr precalificar y estar aptos para presentar una oferta económica.  El concurso es bajo la modalidad de Asociación Público-Privada (APP), en donde el ganador es elegido a partir de la oferta económica que presenta.  La acusación es que en el análisis de las propuestas técnicas al momento de otorgar la buena pro solo fue verificado que cumplieran con los requisitos y no se les otorgo una valoración (puntaje) que permita ver cuál era la mejor.
2. Por el otorgamiento de la buena pro del proyecto al Consorcio Nuevo Metro de Lima pese a que no ofreció cumplir con los criterios exigidos por el Estado.  El proyecto requiere –de acuerdo a las bases- la construcción de un túnel de 26,9 km.  Para dicha construcción es necesario, señalan los requisitos del Estado, utilizar una tuneladora en 25,9 km. y 1 km. debe ser construido bajo el método tradicional (más costoso).  El consorcio ofreció fue utilizar la tuneladora para todo el trabajo, excediéndose de hecho en 3 km. generando, de acuerdo a la acusación, un “sobrecosto”.
3. Por darle prioridad -terminación anticipada- a la construcción de 5 estaciones para terminar un tramo del proyecto en junio del año 2016, pues la demanda proyectada indicaba que eran necesario ese adelanto, pero este argumento es considerado “inconsistente” y que también podría generar un “sobrecosto”.
4. Por el incumplimiento de la entrega de predios para ejecutar la etapa 1, pues es necesario el uso de terrenos que no son propiedad del Estado por lo que es necesario realizar expropiaciones, y
5. Por la inaplicación de una penalidad (por US$359,400) por la falta de registros de los especialistas del Consorcio en el colegio profesional respectivo.

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la CGR señala^[1] (parafraseando) que el control gubernamental consiste en supervisar, vigilar y verificar que los actos y resultados de la gestión pública fueron realizados considerando la eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, y cumpliendo las normas legales y los lineamientos de las políticas y planes.  Para lograr lo anterior son evaluados los sistemas administrativos, de gerencia y control con el propósito de mejorarlos a partir de adoptar acciones preventivas y correctivas pertinentes.

La supervisión, vigilancia y verificación de los actos de la gestión pública representan unos de los desafíos más importantes en la acción del Estado, pues implica analizar las decisiones que toman los servidores públicos, y las decisiones son subjetivas.  Por lo tanto, el análisis de la subjetivad que aplica un servidor público para tomar una decisión puede convertirse en un espiral sin fin pues no hay elementos objetivos que puedan aplicarse de forma universal, dado que las decisiones^[2] están en función a los valores del tomador de decisión, de los objetivos del Estado y del contexto especifico, por mencionar algunos factores.

En el Estado los servidores públicos toman decisiones a partir del mandato legal, eso significa que, primero, la Ley debe darles la autoridad (función) para tomar una decisión en el tema en particular, y segundo, la decisión debe permitir lograr los objetivos del Estado, es decir, producir bienestar.

En el caso del Metro de Lima, el objetivo es aliviar los problemas de transporte de la ciudad en términos del tiempo dedicado a transportarse dentro de la ciudad y la seguridad de las personas, principalmente.  Según información del MTC, la demanda actual por la Línea 1 a superado largamente la demanda proyectada debido a que reduce los tiempos de traslados de forma drástica y la tasa de fallecidos en accidentes de tránsito por 100,000 habitantes aún es elevada (9.5) frente al estándar internacional (5.1 en Europa), siendo las principales causas de accidentes el exceso de velocidad y la imprudencia de los conductores.

Las acciones del Estado deben estar relacionadas con contar lo antes posible con los medios -la Línea 2 y demás- para lograr los objetivos de menor tiempo para traslados y menos fallecidos por accidente de tránsito, y las decisiones de los servidores públicos deben buscar que los procesos sean lo más acelerados posibles para lograr estos objetivos.

En este marco, ¿qué puede decirse con respecto a los cuestionamientos de la CGR?

1. En el proceso de adjudicación de una concesión, cuando los postores han pasado por una precalificación, todos los postores cumplen con los requisitos por lo que el elemento que permite señalar al ganador es la mejor oferta económica presentada. Este método es usado desde hace muchas décadas y fue aplicado por ejemplo en el proceso de concesión de las telecomunicaciones. En ese sentido, no tiene sentido una valoración de la propuesta, pues solo es necesario verificar que cumplan con las formalidades para estar aptos para la presentación de la propuesta económica. Más aún el marco legal no obliga a Proinversión a aplicar una metodología de evaluación en particular.
2. El Consorcio ofreció una tuneladora para todo el túnel, que va a costar más pero va a permitir terminar la obra más rápido y con una calidad apropiada, que es el propósito final.  En otras palabras, el Consorcio ofrece una posibilidad superior a la establecida por el Estado. No obstante, se sabe que hay zonas en donde por las características geológicas es mejor usar la excavación tradicional, pero en todo caso los costos son asumidos por el concesionario, como ocurre en cualquier concurso a suma alzada.
3. La evidencia demuestra que la demanda está por encima de lo esperado, en consecuencia adelantar la construcción de las estaciones va permitir que los trenes empiecen a operar y con ello aliviar el día a día de la población. El uso de la demanda proyecta es un método que es utilizado desde el primer metro, en la ciudad de Londres, en el año 1863. En todo caso es imposible comprobar de forma anticipada que no hay demanda suficiente, más aun analizando lo que ha pasado con El Metropolitano y la Línea 1 que han superado ampliamente las proyecciones establecidas.
4. La entrega de predios es uno de los aspectos críticos del proyecto, y ha sido un elemento que extiende los cronogramas en el caso de la construcción de carreteras. Pretender que este tema sea solucionado primero o al inicio es amarrar el inicio de todo el proyecto a un aspecto que debe ser solucionado durante su desarrollo. En todo caso, el tema escapa a las funciones de Proinversión.
5. La no inscripción de los especialistas del Consorcio en el colegio profesional respecto, ¿qué valor aporta al proyecto?

Más allá de los aspectos específicos de los temas cuestionados, lo que parece mostrar la acción de la CGR es que la prioridad es el cumplimiento estricto de las normas establecidas, no importa si estas normas no están concebidas de forma poco estructurada o son incoherentes; y el cuestionamiento a la decisión, sobre la base de argumentos elaborados por los propios servidores públicos de la CGR que no han sido difundidos o que parece no recogen las prácticas aplicadas en los sectores que son controlados –como los procesos de promoción de la inversión privada del Estado- y más bien parecen una mirada unidireccional –el proceso es analizado como obra pública y no como un proceso de promoción de una APP que sigue reglas diferentes.

Las consecuencias del anuncio de la CGR son severas para el proceso de toma de decisiones de los servidores públicos, en particular en un contexto de promoción de inversión privada en mega proyectos.

1. Temor a la toma de decisiones, pues dado que no están claros los criterios para evaluar una decisión, el servidor público va a tomarse su tiempo para decidir y va a hacer muchas consultas –legales- antes de tomar una decisión, si no quiere meses o años después terminar con una denuncia ante el Poder Judicial.
2. No decisión, pues es mejor que decidir –ejercer el criterio profesional bajo el marco legal vigente- y que luego la acción de control señale que no está de acuerdo con el criterio aplicado.  La acción de control posterior que no tiene hallazgos –no se decidió nada por lo que no hay que analizar- seria en consecuencia una “impecable gestión”.
3. “Tramitología”, pues a fin de orientar el criterio empiezan a aparecer más normas que regulan el comportamiento de los servidores públicos, y que en la práctica hacen aún más difícil tomar decisiones.
4. Orientación al proceso por parte de los servidores públicos, pues resulta más importante el proceso, no importa si mejora la calidad de vida de las personas.  Con el adicional que el servidor público está más dedicado a evidenciar que no cometió ninguna “falta” y menos a mejorar la calidad del servicio.
5. Desperdicio de recursos, pues el control implica destinar recursos económicos para financiar al personal, y más importante, tiempo, para hacer el control, para elaborar la evidencia que permita mostrar los criterios aplicados para tomar la decisión, y para sustentar ante los responsables del control las razones de la decisión.  Hay que considerar que el recurso más escaso del servidor público es el tiempo.

Las organizaciones de control más avanzadas están más orientadas al control del resultado e impactos de la acción del Estado en la población, y menos a vigilar cómo son tomadas las decisiones o si fueron aplicadas todas las normas establecidas. Lo importante es lograr que el dinero de los impuestos produzca bienestar en la sociedad, y eso es lo que debe ser materia de control. En ese sentido, los desafíos que enfrentamos para ir en esa dirección implican realizar cambios estructurales, como repensar las bases estructurales del control gubernamental, que implican cambios en la Ley; tener la capacidad para identificar los espacios para la corrupción, que implica realizar una análisis para identificar dichos espacio y aplicar planificación inteligente de las acciones de control; y lograr una sanción efectiva, que es una responsabilidad del Poder Judicial, para que no exista impunidad. Sería bueno empezar cuanto antes esta reforma (FAC).

Lampadia

 

[1] La cita textual está en el Artículo 6 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, de julio del 2002.

[2] No existe decisión “técnica”, lo que existe es una decisión, que pueden tener evidencia –referentes previos- o no. Y no significa que una sea una “buena” decisión y la otra una “mala decisión”, sino que es solo es una decisión. En el caso del Estado, sin embargo, lo mejor es tomar decisiones con evidencia pues una alta posibilidad de que lo propuesto funcione, y en ese sentido como son utilizados el dinero de los impuestos no está poniéndose en riesgo ese capital, a diferencia de una decisión evidencia donde al probabilidad de equivocarse es mayor.