Las Concesiones Viales. ¿Y ahora qué hacemos?

Armando Caminos
Para Lampadia

Cuando el Congreso aprobó la Ley que suspende el cobro de peajes de las Redes Viales concesionadas no midió las consecuencias de la decisión, sino que solo ha considerado el impacto en la popularidad de la medida. Siempre es popular no pagar por un servicio público. Si bien ya se ha escrito bastante sobre las consecuencias del tema -incluso el mismo Primer Ministro lo resaltó en el último mensaje a la Nación del Presidente Vizcarra- me gustaría empezar resumiendo el impacto de una decisión como esa: el beneficio es para muy pocos y por un plazo muy corto mientras que el daño es para todos los peruanos, por un largo plazo y de cifras bastante importantes.

La consecuencia más importante de esta ley es la ruptura de la estabilidad jurídica de los contratos de Concesión en el Perú y el impacto que esa inestabilidad genere en el futuro. La mayoría de los contratos de concesión minera, los contratos de generación, transporte y distribución eléctrica, los contratos de explotación, transporte y distribución de hidrocarburos, los contratos de concesión de carreteras o trenes, los contratos de concesión de aeropuertos o puertos, los contratos de concesión de telecomunicaciones y de cualquier otra infraestructura que el estado decida no ejecutarla directamente tienen una base de estabilidad jurídica para el desarrollo de la inversión. Es decir, si las empresas, ya sean nacionales o extranjeras, van a realizar una inversión importante de dinero generalmente acompañada de préstamos con instituciones financieras de renombre internacional y local, lo mínimo que dichas empresas solicitan es que no haya cambios legales por el plazo de dichas inversiones que afecten directamente el resultado de la inversión. La suspensión unilateral del cobro de peajes para un concesionario de carreteras es definitivamente un cambio en las reglas de juego inicialmente pactadas entre el Estado Peruano y la empresa concesionaria por lo que seremos denunciado ante el CIADI y tendremos, como país, chances muy cercanas a cero de ganar esa contienda.

La estabilidad jurídica de los contratos es el alma del desarrollo futuro del país. Sin ella, se pierde la confianza de los inversionistas y, al aumentar los riesgos, se encarece el costo financiero lo cual impacta directamente en la tarifa de futuros concesionarios. Adicionalmente, este concepto es muchas veces considerado para la calificación (rating) del país. Es decir, podría afectar nuestra calificación de Investment Grade que tanto esfuerzo y años de trabajo nos costó obtener.

En el caso específico de las concesiones viales auto-sostenibles, la tarifa del peaje incluye la recuperación de la inversión establecida y exigida en el Contrato, así como los mantenimientos periódicos y rutinarios también exigidos por el Estado, más por supuesto la operación de la concesión. El regulador Ositran se ocupa de supervisar mensualmente el cumplimiento de los niveles de servicio de los concesionarios y establece las multas en caso de no cumplirse con los estándares de servicio de la vía que va desde la limpieza de una canaleta o la disponibilidad de grúas y ambulancias hasta la rugosidad del pavimento o la existencia de sistemas de emergencia cada cierta distancia preestablecida. Al suspenderse el cobro, el gobierno peruano asume la responsabilidad y el riesgo operativo y del mantenimiento preventivo y rutinario, así como todas las otras responsabilidades del contrato, siendo la inseguridad de la vía el riesgo más crítico.

Todo lo dicho anteriormente podría sonar repetitivo y probablemente lo sea, sin embargo, es la base para la pregunta realmente importante y que poca gente se está haciendo: ¿ahora que la suspensión del cobro de peajes es un hecho, que alternativas tiene el MTC para solucionar el problema con los concesionarios mitigando lo más que se puede el impacto generado por el Congreso?

En primer lugar, si el verdadero motivo de la suspensión del cobro es evitar el contagio se debería tratar de acordar fórmulas alternativas de pago como el uso de tarjetas de débito, aplicaciones digitales bancarias como “yape”, “tunki” o “plin” complementadas con condiciones de alta protección para los trabajadores en las casetas.

En caso sea imposible optar por un mecanismo de cobro alternativo, lo que se podría hacer es acordar con los concesionarios que inmediatamente inicien la contabilización de los ejes y vehículos mediante la contratación de un auditor calificado e independiente de tal forma que genere la data que pueda servir para negociar una salida al tema sin disputas y arbitrajes mientras que los concesionarios mantengan sus responsabilidades. En ese sentido, creo que la salida más rápida y lógica es que el Estado le reconozca a los concesionarios lo que se conoce como el peaje sombra, es decir, le pague aproximadamente el 82% de los ingresos que hubiese recibido si no ocurría la suspensión. Este monto es básicamente los ingresos al 100% menos el IGV y cualquier otro monto que normalmente sea devuelto al Estado por impuestos u otro concepto según el contrato de concesión.

La otra alternativa que se puede pensar es que se le reconozca el monto dejado de percibir, así como los costos adicionales de reposición de algún daño directo adicional -en caso de existir- tales como multas o cargos que Ositran defina por incumplimiento de los niveles de servicio u otros incumplimientos durante el período en cuestión. Este concepto de reconocimiento de ingresos y de costos específicos deberían ser acordados hoy, pero hechos efectivos en un tiempo posterior luego de que exista una adenda al contrato que le extienda el plazo a la concesión. Personalmente, creo que los concesionarios estarían más que dispuestos a asumir esta alternativa mientras que para el Estado también sería muy interesante ya que podría aprovecharse dicha extensión para incluir un paquete de inversiones adicionales no previstas originalmente en el Contrato y que sean ahora necesarias por fluidez del tráfico y aumento del nivel de servicio tales como la extensión de la red vial, la ampliación de carriles, la implementación de un sistema de cobranza tipo “Freeflow” sin casetas de cobro, la ejecución de un nuevo intercambio y hasta se podrían añadir nuevos servicios o mejoramientos de los servicios no viales tales como lugares de descanso y espacios de abastecimiento.

En conclusión, si bien la problemática de la suspensión del cobro de peajes de forma unilateral por el Congreso es un hecho muy grave, se necesita pensar y tomar decisiones que mitiguen su impacto. Hagamos del problema una oportunidad para mejorar los niveles de servicio y crear más inversión, lo que significa más puestos de trabajo, más ingresos por impuestos para el Estado y un mejor servicio para la comunidad. Lampadia




Inversiones protegidas

Por César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

Queda un asunto confuso en la historia de la demanda de los US$ 1,200 millones que requiere explicación.

La primera reacción del Fiscal Vela y del gobierno cuando apareció el anuncio de la demanda de Odebrecht fue sostener que el caso ante el CIADI era inviable porque Odebrecht había entregado a la fiscalía una carta sobre el gasoducto aceptando ser responsable al menos de los pagos indebidos efectuados a un representante de su competencia y a un abogado externo asesor de Proinversión durante el proceso previo a la firma del contrato. Odebrecht ha reconocido que la carta existe. Sin embargo ha declarado que esa carta no le impide proceder. Desde su narrativa el caso del gasoducto no ha sido afectado por prácticas de corrupción.

En realidad Odebrecht hizo más que sobornar a las dos personas a las que se refiere la carta. Filtró fondos a la campaña de los dos candidatos a la presidencia que pasaron a segunda vuelta en el período en que se debía resolver la viabilidad del proceso y ocultó su relación con Graña y Montero para no incomodar a la señora Heredia, cuando el señor Humala era ya presidente de la República. La Fiscalía tiene testimonios que indican que esa intención de “no incomodar” a la señora Heredia podía tener relación con la forma en que ella misma estaba promoviendo su propuesta. Según diversos testimonios que la fiscalía tendría ya en su poder la señora Heredia impulsó, dirigió o intervino activamente en reuniones oficiales en la que se discutía el proyecto. La fiscalía investiga ahora mismo el sentido exacto de su intervención en esas reuniones, en dirección a probar que quien recibió los US$ 3 millones que Odebrecht entregó entre los años 2010 y 2011 interpuso luego sus influencias a favor de su propuesta.

Entonces desde más de un punto de vista esta es también una historia sobre corrupción, aunque las reglas legales aplicables (parece específicamente un caso sobre tráfico de influencias) no sean las mismas que aplican a otros casos.

Pero cuando tomamos esta dirección seguimos admitiendo, de una forma u otra, que la llave para revisar si la demanda de los US$ 1,200 es o no viable depende del sentido que le demos a la construcción “corrupción”.

Pregunté esta semana a varios expertos en arbitrajes sobre esto. Uno de ellos me explicó muy claramente que las competencias de los tribunales arbitrales del CIADI no se organizan conforme a esta construcción, sino por una distinta: “inversiones protegidas”. Este experto me explicó, documentos a la mano, que puede demandarse ante el CIADI protección para una inversión realizada siempre que cumpla dos requisitos: Que el demandante haya respetado las leyes del lugar en que se hizo la inversión y que se haya procedido de buena fe. Filtrar fondos lavados a dos candidatos a la presidencia, ocultar en el proceso la verdadera conformación del consorcio con que se ejecutará las obras, sobornar a un representante de la competencia y a un asesor de la entidad pública a cargo del concurso y obtener la influencia de un personaje tan cercano al gobierno como la señora Heredia son eventos que están muy lejos de permitir que Odebrecht pueda pretender siquiera que su inversión inicial en el gasoducto pueda ser considerada como una de las “inversiones protegidas” bajo las reglas del CIADI. La discusión sobre si estos eventos forman o no un caso de corrupción en algún sentido, entonces, puede no ser siquiera necesaria para estos fines. Hay una construcción distinta, más amplia que la de corrupción, que forma la llave de acceso a estos procesos. Y Odebrecht no puede usarla a su favor.

Por eso uno de los dos expertos que consulté encontró más que sensata la reacción del Ministerio de Economía y de la Comisión Especial al intento de Odebrecht por obtener una prórroga al plazo de la demanda. No tiene sentido discutir una prórroga para un caso que ni siquiera constituye una inversión protegida.

Desde esta lectura Odebrecht no tiene un caso en forma. Tiene una falsa escena construida para ganar las ventajas que le concede el tiempo y el enorme nerviosismo con que se procesan estas cosas entre nosotros.

Y vaya si viene pretendiendo obtener estas ventajas. En medio de la crisis Odebrecht envió una comunicación al Ministerio de Economía anunciando que están dispuestos (¡gracias!) a sostener una reunión para buscar una solución amistosa a sus diferencias con el Estado.

Por supuesto la Comisión Especial les acaba de responder rechazando la reunión y dejando en claro que para ellos, que están encargados del mundo de los arbitrajes y no de los asuntos de política interna, la carta de responsabilidad que entregaron a la fiscalía es una llave maestra que permitirá, temprano o tarde, ganar esa demanda.

Entonces la demanda de Odebrecht podría no generar una situación que nos quite el sueño en el mundo de los arbitrajes internacionales. Pero en el escenario interno, el que se forma por el difícil equilibrio que resulta de la ejecución del acuerdo de colaboración eficaz firmado en el verano de 2019 (el de los S/ 610 millones más intereses) crea una enorme dificultad. Una dificultad parcial porque compete a los aspectos civiles del acuerdo (la reparación a pagar) no a los penales (las evidencias por recibir). Pero un enorme problema. El anuncio del acuerdo ha puesto en evidencia que Odebrecht negoció el acuerdo y negoció la liberación del saldo excedente de la venta de Chaglla ocultando que tenia en cartera una demanda de esta envergadura. Sea viable o no en el mundo arbitral, el anuncio de la demanda que se ocultó rompe el equilibrio de los aspectos civiles del acuerdo y obliga a hacer una revisión al menos del cronograma de pago, de sus garantías y de la cobertura de la reparación acordada para casos como San José de Sisa y las filtraciones a la política, que aún no han sido reparados.

Entonces la mesa correcta para estabilizar este desorden no es la del MEF, sino la que aprobó el acuerdo del verano de 2019 y la liberación de los fondos de Chaglla. El anuncio de la demanda parece, de hecho, tener más efectos en el ambiente interno que rodea los aspectos civiles del acuerdo que en este otro en que se define la suerte de las demandas arbitrales. Lampadia




El gobierno carece de estrategia frente a Odebrecht

Jaime de Althaus
Para Lampadia

La fricción con Odebrecht que ha desencadenado una crisis de renuncias gubernamentales, revela que la alta dependencia del gobierno de la narrativa anticorrupción para mantener su popularidad le nubla el entendimiento del problema y le impide desarrollar una estrategia inteligente y proactiva frente a una empresa que ya nos ha ocasionado daños económicos y políticos irreparables. Y que puede seguir haciéndolo.

Juan de la Puente (La Republica, 14/02) ha identificado tres temperamentos en el Ejecutivo en relación al problema suscitado por la demanda de Odebrecht al Estado peruano ante el CIADI:

  • Negociemos ahora, por el bien del proyecto y para aumentar la reparación civil (el ex procurador Ramírez y el exministro de Energía y Minas Liu);
  • Que negocien otros, pero yo no (la ministra Alva, del MEF);
  • No negociamos con corruptos (el premier Zeballos).

Tres posiciones distintas que revelan máximo desconcierto y falta de previsión y estrategia. Lo peor de todo es que ninguna de las tres sería atinada, según vamos a ver.

Para comenzar, sólo la primera es seria. En realidad, el ex Procurador Ramírez es el único que se preocupó por plantear una respuesta a la advertencia de la empresa brasilera de que demandaría al Perú. Lo que Ramírez quería era que Odebrecht tuviera los recursos para pagar la reparación civil. Entonces objetivamente coincidía con el interés de los brasileros de que el Estado peruano licitara la nueva concesión del gasoducto para poder cobrarse el monto invertido en los tubos. De allí que facilitara la reunión con el ex ministro Liu.

Lo que aparentemente Ramírez no consideraba, es la posibilidad legal de que el Perú no estuviera obligado a pagar los tubos a Odebrecht. Por lo visto, nadie en el Estado lo consideraba. Pero esa es la teoría del abogado experto en hidrocarburos Jaime Pinto. Según él, el contrato protege las inversiones hechas por el concesionario luego del “inicio de la operación comercial”, cuando el contrato se interrumpe por causa del Estado, pero no las inversiones hechas antes incluso de la construcción de la obra y cuando el contrato termina por causa objetiva atribuida al concesionario: no haber podido culminar el cierre financiero en la fecha prevista en el contrato, que por lo demás sufrió dos prórrogas.

Si es la empresa la que no pudo cumplir, y no el Estado quien arbitrariamente interrumpió el contrato, no tendría derecho a reclamar resarcimiento de gastos. La abogada Cecilia Blume comparte la misma tesis.

¿Cómo es posible que el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI-MEF) no se haya percatado de esta situación ventajosa para el Perú? Si a dicha argumentación se suma la que se pueda construir acerca del carácter doloso de la manera como Odebrecht ganó la concesión, activando de alguna manera la cláusula de corrupción, entonces lo lógico sería precisamente ir al CIADI en lugar de haber tratado de evitar la demanda –que era la posición de Ramírez- o de buscar que la empresa la retire –que sería la posición de los fiscales. Si bien es cierto que el soborno entre privados no está penalizado en el Perú, sí lo está en otros muchos países, y podría ser considerado como acto de corrupción en el CIADI. Esto si es que no se descubre que uno de los tres codinomes todavía no develados corresponde a algún funcionario público, algún miembro del comité de Proinversión que adjudicó la concesión, por ejemplo. Quizá no sea causalidad que –según el portal Convoca-, Odebrecht haya estado obstruyendo en Suiza el envío de la información de los servidores de la caja 2.

En otras palabras, carece de sentido la idea de licitar nuevamente el gasoducto para pagarle a Odebrecht. Debería ser el CIADI quien decida si debe pagársele o no y cuánto si es que hay que hacerlo, o si más bien Odebrecht debería pagar los 50 millones de dólares anuales que el Estado peruano está gastando para que los tubos no se deterioren.

No debería haber temor de acudir al CIADI. Según Pinto la demanda de Odebrecht es muy débil. Sus argumentos son vagos y pobres. Las posibilidades de que el Estado peruano gane el litigio serían muy altas. Es lo que piensan otros especialistas.

Pero algo que prueba la falta de estrategia del Estado peruano frente a esta empresa, es que lo que ella pedía en realidad era prorrogar 6 meses el plazo para poder presentar una demanda ante el CIADI, ante la expectativa de que antes de ese plazo se pudiera licitar el gasoducto. Una alternativa natural hubiese sido extender dicho plazo y adoptar la decisión respecto de la licitación de manera completamente independiente, en consideración a su viabilidad económica, no a la necesidad de pagarle a Odebrecht por los tubos, pago al que el Estado peruano no estaría obligado. Según artículo publicado por el propio Pinto en El Comercio (13/02/20), el proyecto del gasoducto, tal como estaba concebido, no es rentable ni viable. Tendría que sufrir un redimensionamiento muy importante para que lo sea. Es una decisión que debe tomar pronto el gobierno, y el criterio debería ser estrictamente técnico. No nos vayamos a cargar con otro elefante blanco, obligándonos a los peruanos a pagar nuevamente por el gasoducto, tal como estaba contemplado en el diseño original del gasoducto licitado para Odebrecht en el 2014. Lampadia